A utilização do WhatsApp pelas empresas e seus funcionários vem se tornando, cada vez mais, corriqueira, porém, em alguns casos a possibilidade de incidência de horas extras é um fator a ser observado.
Alguns cuidados podem ser tomados pelas empresas para evitar o surgimento de passivo trabalhista oculto.
Pontos que devem ser observados pelas empresas:
A utilização de WhatsApp para comunicação com funcionários fora do expediente de trabalho pode configurar horas extras?
Sim. Se for exigido do funcionário o exercício de sua atividade laboral em período que ultrapasse o expediente de trabalho, mesmo que por WhatsApp.
De tal forma exposto nos artigos 4º e 6º, que no presente caso devem ser aplicados conjuntamente, da Consolidação das Leis do Trabalho:
artigo 4º da CLT “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”.
artigo 6º da CLT ‘’não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio’’.
Existe alguma diferenciação entre o fato do funcionário utilizar celular próprio ou fornecido pela empresa?
Não. A jornada extraordinária pode ser configurada mesmo em celular próprio do empregado.
Por fim, insta salientar que o simples fato de fornecer o celular ao empregado não caracteriza o sobreaviso, devendo-se analisar caso.
Assim dispõe a súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho:
Súmula nº 428 do TST
SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
E a comunicação em outros meios, além do WhatsApp, também configuram horas extras?
As respostas feitas em outros meios de comunicação (e-mails, sms, ligações, fora do horário de expediente) podem ser utilizadas, como meio de prova para a percepção de horas extras.
Então toda comunicação de superior com seus subordinados fora do horário de expediente será jornada extraordinária?
Não. A caracterização da jornada extraordinária será feita pelo Juiz ao analisar o caso concreto. Deve-se levar em consideração a existência ou não de obrigatoriedade de resposta fora do horário de trabalho.
Por exemplo o simples envio de lembrete de reunião no dia seguinte dificilmente será computado como hora extra, diferentemente de uma discussão de estratégias comerciais à noite via WhatsApp etc.
Medidas Preventivas:
Quais medidas devem ser tomadas pelas empresas para evitar o pagamento de jornadas extraordinárias a seus funcionários pela utilização de meios digitais?
Os funcionários e superiores devem ser orientados a utilizar os meios de comunicação digitais para assuntos profissionais – fora do horário de trabalho – de forma excepcional.
Além disso, nos casos de grupos de WhatsApp utilizados profissionalmente pela empresa, os administradores deverão ao final do expediente desativar o envio de mensagens por outros participantes.
Em se tratando de grupo utilizado apenas para avisos internos, deve-se limitar o envio de mensagens de forma permanente.
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Escrito por:
Felipe Coêlho Neto – Sócio Titular da área Trabalhista Contenciosa
Graduado pela Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP, Pós-graduado em Administração de Empresas pela Fundação Getúlio Vargas – FGV, Certificado em Negociação (Negotiation Mastery) pela Harvard Business School – HBS, Pós-grad. em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC-RS).
Replicado a partir de: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/whatsapp-horas-extras/1376949631