I – SALÁRIO E REMUNERAÇÃO

Tem-se a dicotomia, envolvendo salário e remuneração:

1. O salário é a contraprestação devida pelo empregador ao empregado diante da prestação de serviço, conforme estipulado no contrato firmado entre as partes.
2. A remuneração, por sua vez, é a soma do salário com qualquer outra vantagem percebida pelo empregado, como gratificações, horas extras, gorjetas, 13º salário, salário in natura, etc.

II – AS HORAS EXTRAS

O artigo 59 da legislação que indica que: “A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho”. Em sendo assim, um trabalhador pode fazer, no máximo, 2 horas de trabalho extra por dia.

Na lição de Délio Maranhão (Direito do Trabalho, 14ª edição, pág. 92) tem-se: “Permite a lei (art. 59 da Consolidação) que a jornada normal do trabalho será acrescida de horas complementares (horas extras), em número não excedente de duas. Condiciona tal acréscimo à existência de acordo escrito, que o estabeleça entre o empregado e o empregador, ou de convenção coletiva, que o admita. Num como no outro caso deverá ser estipulada a remuneração da hora extra, que não poderá ser inferior à remuneração da hora normal acrescida de 20 por cento, a menos que o excesso de horas em um dia seja compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não fique ultrapassada a duração semanal do trabalho, nem o limite de 10 horas diárias.”

Tem-se com a reforma trabalhista:

Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

§ 1º – Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal. (Vide CF, art. 7º inciso XVI)

§ 1o A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou contrato coletivo, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda o horário normal da semana nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de cento e vinte dias, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o Iimite máximo de dez horas diárias. (Redação dada pela Lei nº 9.601, de 21.1.1998)

§ 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. (Incluído pela Lei nº 9.601, de 21.1.1998)

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2o e 5o deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

§ 4o Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) (Revogado pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 5º O banco de horas de que trata o § 2o deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

§ 6o É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

III – O FGTS

Determina a Constituição de 1988:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

III – fundo de garantia do tempo de serviço;

O artigo 23, § 4º, da Lei 8.036, 11 de maio de 1990, assegura ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) o privilégio da prescrição trintenária.

É o Fundo de Garantia de Serviço um feixe de direitos e obrigações tendo como sujeitos ativos e passivos, o trabalhador, a Caixa Econômica Federal, os bancos depositários ou recebedores, as empresas e o Tesouro Nacional. Uma verdadeira garantia de caráter institucional, dotada de âmbito de proteção marcantemente normativo.

Os trabalhadores têm direito ao depósito mensal de 8% da sua remuneração na conta vinculada; a União tem o direito de aplicar multas às empresas inadimplentes ; o Agente Operador faz jus à remuneração dos serviços que presta ao Fundo.

Para Eduardo Gabriel Saad (Comentários à Lei do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, 1991, pág. 363), as contribuições previdenciárias como as contribuições ao FGTS são espécies do gênero contribuições sociais. No entanto, para o Ministro Sidney Sanches, o FGTS não é tributo, mas direito social do empregado, garantido pela Constituição Federal e foi regulado pelo artigo 20 da Lei 5.107/66. Nesse último entendimento, o FGTS tem natureza trabalhista e social, não se aplicando as normas de prescrição e decadência relativas aos tributos ( RE 100.249, Relator designado Ministro Néri da Silveira).

É certo que por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 100.249-2, Relator Ministro Oscar Corrêa, Red.p/acórdão Ministro Néri da Silveira, DJ de 1º de julho de 1988, o Plenário do STF entendeu que as contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições. Sua sede, à época, estava no artigo 165, XIII, da Constituição, onde se assegurava ao trabalhador estabilidade, ou fundo equivalente, um verdadeiro direito do trabalhador. Por sua vez, a contribuição pelo empregador deflui do fato de ser ele o sujeito passivo da obrigação, de natureza trabalhista e social, que encontrava,, na regra constitucional trazida, sua fonte. A atuação do Estado, ou órgão da Administração Pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS , não implica torná-lo titular de direito á contribuição, mas, apenas, decore do cumprimento, pelo Poder Público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Desta forma, o STF não entendia que havia uma contribuição de caráter fiscal ou parafiscal, valores que seriam do Estado como receita pública.Ainda o Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos, entendeu que se estava diante de uma prescrição trintenária: RE 134.328, Relator Ilmar Galvão, DJ de 19 de fevereiro de 1993; RE 116.761, Relator Ministro Moreira Alves, DJ de 2 de abril de 1993 e, por fim, RE 120.189, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 19 de dezembro de 1999.

Para os que entendem que o FGTS é uma contribuição social, possuindo um caráter tributário, a prescrição trintenária não se aplica a crédito resultante de relação de trabalho, como é o caso da contribuição mensal de 8% ao FGTS.

Dentro de uma visão fiscal, a Lei 8.036 ao fixar o prazo de trinta anos para a prescrição em causa afrontou o Código Tributário que é uma lei complementar, que estabelece normas gerais em matéria tributária, enquanto a Lei 8.036 é uma lei ordinária. Sendo assim deveria prevalecer o disciplinamento exposto no Código Tributário, lei complementar material.

Pois bem: O Plenário do Supremo Tribunal Federal atualizou sua jurisprudência para modificar de trinta anos para cinco anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). A decisão majoritária foi tomada na sessão do dia 13 de novembro de 2014, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709.212,com repercussão geral reconhecida. Na análise o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade das normas que previam a prescrição trintenária.

IV – A INCIDÊNCIA DAS HORAS EXTRAS EFETIVAMENTE TRABALHADAS E O FGTS

Há cinquenta anos atrás, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, por unanimidade, que o percentual do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração para título de horas extraordinárias aos empregados pela empresa.

Isso se deu após um litígio que já durava sete anos nos quais o extinto Banco Nacional da Habitação, na época gestor do FGTS, defendeu essa posição.

Na verdade aquela extinta empresa pública contaria com esses recursos para aplicação em seus programas sociais em benefício dos próprios trabalhadores.

Sumulou o TST sobre o tema:

Súmula 63 do TST. A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.

Súmula 148 do TST. É computável a gratificação de Natal para efeito de cálculo de indenização (ex-Prejulgado nº 20)

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) decidiu que as horas extras incorporadas ao descanso semanal remunerado entram no cálculo de direitos trabalhistas como férias, 13º salário, aviso prévio e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). A regra começou a valer no último dia 20 de março e deverá ser seguida pelas demais instâncias da Justiça trabalhista.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) mudou o entendimento sobre reflexos do pagamento de horas extras habituais e decidiu que o valor do descanso semanal remunerado deve repercutir também sobre as demais parcelas salariais, como férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS. A nova orientação deverá ser aplicada às horas extras prestadas a partir de 20 de março, data em que foi definida por meio de julgamento de incidente de recurso repetitivo (IRR).

Com a nova determinação do TST, o valor das horas extras pagas sobre o repouso semanal remunerado também será incorporado aos demais direitos, dando um ganho extra aos trabalhadores.

Com isso, se o trabalhador fizer uma hora extra a mais durante a semana, ele receberá mais uma hora no dia do repouso, e essa hora a mais passará a ser computada também nos cálculos das férias, do 13º salário, do aviso-prévio e do FGTS.

A mudança de entendimento se deu após a 6ªTurma do TST identificar confronto entre os conteúdos da Súmula 19 do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (TRT5) e da Orientação Jurisprudencial (OJ) 394 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST. A OJ 394, de 2010, previa que o pagamento das horas extras não repercutiria sobre as demais parcelas.

Como expôs o portal Jota, em 27.3.23, para o relator do caso, ministro Amaury Rodrigues, a questão é aritmética. “O cálculo das horas extras é elaborado mediante a utilização de um divisor que isola o valor do salário-hora, excluindo de sua gênese qualquer influência do repouso semanal remunerado pelo salário mensal, de modo que estão aritmeticamente separados os valores das horas extras e das diferenças de RSR apuradas em decorrência dos reflexos daquelas horas extras (cálculos elaborados separada e individualmente)”, afirmou, segundo o TST.

A medida, entretanto, não vale sobre casos já julgados ou em andamento na Justiça do Trabalho.

O processo tramita com o número 10169-57.2013.5.05.0024.

Sendo assim as horas extras efetivamente trabalhadas, bem como a sua média incidente sobre o repouso semanal remunerado (RSR), integram a remuneração do empregado para o cálculo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

Base Legal: Art. 15, caput da Lei nº 8.036/1990 e; Art. 221, II da Instrução Normativa MTP nº 2/2021 (Checado pela VRi Consulting em 14/08/23)

Replicado a partir de: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/as-horas-extras-e-o-fgts/2037678826